La
necesidad de castigar no puede ser totalmente desechada para los
delincuentes comunes ni para los delitos de lesa humanidad y de
guerra de los delincuentes políticos
El
Acuerdo que “debemos” votar el próximo 2 de octubre pacta una
casi total impunidad, en
igualdad de condiciones,
para todos los involucrados en el conflicto. Esta igualación
jurídica de los involucrados, desconociendo la figura del delito
político que implica que en todo proceso de paz el guerrillero DEBE
ser amnistiado, con las restricciones propias de esta modalidad
delincuencial, es un gigantesco retroceso en la cultura penal
colombiana que avergonzaría a Fabio Lozano y Lozano, Jorge Eliecer
Gaitán, Luis Cárlos Pérez, Jaime Pardo Leal y demás penalistas
colombianos que defendieron esta figura y que no entenderían como se
extiende a los agentes del estado y a delincuentes comunes bajo el
eufemismo de “un
tratamiento especial, simultáneo, equilibrado y equitativo”.
La
impunidad total para los alzados en armas surge y se sustenta en la
dejación de las armas que tomaron en ejercicio del derecho a
revelarse reconocido en el Preámbulo de la Carta de las Naciones
Unidas, por lo que ética, política, histórica y jurídicamente
es correcto que para los delincuentes políticos haya amnistía, con
las restricciones de los delitos de guerra y de lesa humanidad que no
deben tener conexidad con el delito político.
La
impunidad parcial (no total como lo es una amnistía) para los
agentes estatales y sus aliados paramilitares y financiadores comunes
se sustenta de manera diferente en la figura de la justicia
transicional que tendría sentido únicamente ante una eventual
transición de un estado generalizado de anormalidad por abuso en el
ejercicio del poder político a uno de normalidad. En esta situación
los actores estatales abusivos y sus socios entregarían el poder y
privilegios que abusivamente ejercen y renunciarían para siempre
(esta sería la transición) en la aplicación de doctrinas político
militares que impliquen la consagración de la pertinencia táctica
y estratégica de la eliminación de los “enemigos internos”,
sin límites de procedimientos. En esta eventual transición los
responsables dejarían de ejercer poder, abandonarían privilegios y
darían verdad sobre los abusos cometidos a cambio no
de una amnistía
sino de alguna rebaja de penas a discutirse.
Para
que quede claro, la impunidad por una eventual transición (que no se
está dando en Colombia) nunca podría ser “equilibrada” y
“equitativa” con la figura de la amnistía que nuestra
Constitución solo consagra para los delitos políticos. (Numeral 17
del artículo 170)
Para ir
concretando conceptos, en el actual momento histórico colombiano;
por una parte, la amnistía con sus restricciones es pertinente para
los subversivos que dejan las armas y su pretensión de tomarse el
poder violentamente; y , por la otra, es totalmente impertinente
la “equivalencia” y “equilibrio” que se concede a los
actores estatales y sus aliados que no dejan nada: ni siquiera la
doctrina militar que tanta violencia generó y que implicó los
genocidios del gaitanismo y de la Unión Patriótica, sobres los que
no se reconoce ni siquiera que ocurrieron. Este no abandono de la
doctrina militar se evidencia en la reciente burla que Juan Manuel
Santos hiciera a las “directivas” de la UP, con el beneplácito
de ellas, al señalar que el estado es responsable por la
“tragedia” de la UP por la simple ”omisión”
de protección y no por haber sido el Estado el aportante,
promotor, gestor y aplicador de la doctrina militar oficial que dio
lugar al genocidio
que ambiguamente y miserablemente el Presidente reconoce, apenas,
como “tragedia”.
En
relación con la justicia transicional para los que no tienen la
condición de delincuentes políticos, no se desconoce el debate
entre justicia restaurativa y justicia retributiva; y, por supuesto,
se acepta que en un proceso transicional (éste claramente no lo es)
el elemento retributivo o sancionador de la pena debe ser atenuado.
Este cambio de la función de la pena en los procesos transicionales
es tan aceptado que ya es común señalar, como el asunto a
resolverse, la cantidad de justicia retributiva que se debe
sacrificar en aras de garantizar la verdad, la justicia restaurativa
(reparación) y la no repetición. Es decir, y esto es muy
importante, la atenuación de las penas solo sería viable en un
proceso transicional (y este no lo es) si la verdad, la reparación y
la garantía de repetición fuesen totales o muy altas, lo que
tampoco sucede en este caso en el que no se está ni siquiera
cuestionando la doctrina oficial del ejército colombiano que se
instauró en el ADN de los oficiales colombianos desde la
participación colombiana en la guerra de Corea bajo la idea de que
se debía combatir el comunismo internacional donde quiera que éste
se encontrarse.
Pero, aun asumiendo que se dieran compensaciones de verdad,
reparación y garantías de no repetición a cambio de la atenuación
de la justica retributiva – lo que no es cierto – la impunidad
pactada para los agentes del estado y los particulares involucrados
en el presente caso es absolutamente inaceptable por la gigantesca
atenuación concedida. Esta última afirmación se hace con apoyo
en el criterio de
José
Ayala Lasso, Alto
Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, cuando dijo que “la
advertencia de sanción es una parte importante de cada estrategia
penal. Si queremos mantener la esperanza de impedir lo malo, tenemos
que dejar muy en claro a los perpetradores que en el día del juicio
van a tener que pagar por sus delitos.”
En este momento histórico
colombiano dejar a los militares impunes (es decir sin pena
efectiva de restricción de libertad), con impunidad disciplinaria
(volverán a tener mando militar) y con impunidad política (Rito
Alejo del Rio podría hacerse elegir al Senado) es invitarlos a que
lo vuelvan a hacer si - en sus criterios que no se les señala que
deban cambiar - lo consideran necesario. De mi parte no dudo que en
el “posconflicto” que iniciamos se continuarán asesinando a los
luchadores populares que se considere deben ser eliminados. En el
posconflicto que se nos propone, los militares seguirán actuando
bajo los criterios de su doctrina (de la que no hacen dejación) y
con la certeza que sus nuevas cagadas serán lavadas de la misma
manera que se está haciendo ahora en un futuro proceso
“transicional”.
Dos
criterios, en principio, excluyentes de Justicia Transicional que
se sumaron en el proceso de La Habana
Al
inicio: Impunidad para los subalternos
En
relación con los criterios jurídicos para la paz, en los últimos
tiempos se ha producido mucha normatividad apresurada, peligrosa,
contradictoria y excluyente. Nos referiremos a Los Acuerdos de La
Habana que pretenden ser constitucionalizados, lo que la Corte
Constitucional ya dijo que no es posible hacer a través de un
plebiscito, y al vigente marco jurídico para la paz (Acto
legislativo número 1 de 2012) que decidió que la paz se haría
entregando impunidad a los subalternos, con el criterio de
seleccionar para el castigo a los llamados “máximos
responsables”.
Es decir, la guerrillerada o la soldadesca quedaría impune y se
castigaría solo a los jefes guerrilleros, militares, paramilitares,
políticos y civiles determinadores. El acuerdo de La Habana, por el
contrario, perdona a los jefes, es decir a los “máximos
responsables” de todos los bandos involucrados, como ya se
explicará.
El Acto
Legislativo número 1 de 2012, hoy vigente, implica aplicar la
favorabilidad transicional a las bases de los actores de la guerra y
perseguir a los jefes o “máximos
responsables”,
expresión muy común en los discursos iniciales de Humberto De La
Calle, en la etapa inicial de los diálogos que de un momento a otro
desapareció de su léxico aunque no del cuerpo constitucional. El
texto vigente del artículo 66 transitorio de nuestra Constitución
señala que:
“ARTÍCULO 1. La Constitución
Política tendrá un nuevo artículo transitorio que será el 66,
así: Artículo Transitorio 66°. Los instrumentos de justicia
transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad
prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y
el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no
repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán
en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad,
la justicia y la reparación. Una Ley estatutaria podrá autorizar
que, en el marco de un acuerdo de paz, se dé un tratamiento
diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley
que hayan sido parte en el conflicto armado interno y también para
los agentes del Estado, en relación con su participación en el
mismo. Mediante una Ley estatutaria se establecerán instrumentos de
justicia transicional de carácter judicial o extra-judicial que
permitan garantizar los deberes estatales de investigación y
sanción. En cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter
extra-judicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación
de las víctimas. Una Ley deberá crear una Comisión de la Verdad y
definir su objeto, composición, atribuciones y funciones. El mandato
de la comisión podrá incluir la formulación de recomendaciones
para la aplicación de los instrumentos de justicia transicional,
incluyendo la
aplicación de los criterios de selección.
Tanto los criterios de priorización
como los de selección
son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El Fiscal
General de la Nación determinará criterios de priorización para el
ejercicio de la acción penal. Sin perjuicio del deber general del
Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los
derechos humanos y al derecho internacional humanitario, en el marco
de la justicia transicional, el Congreso de la República, por
iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria 1
determinar criterios
de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación
penal de los máximos responsables
de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de
lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera
sistemática; establecer los casos, requisitos y condiciones en los
que procedería la suspensión de la ejecución de la pena;
establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones
extra-judiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales
de ejecución y cumplimiento de la pena; y
autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal
de todos los casos no seleccionados.
La Ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad
de los casos para determinar los criterios de selección. En
cualquier caso, el tratamiento penal especial mediante la aplicación
de instrumentos constitucionales como los anteriores estará sujeto
al cumplimiento de condiciones tales como la dejación de las armas,
el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al
esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las
víctimas, la liberación de los secuestrados, y la desvinculación
de los menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en
poder de los grupos armados al margen de la ley.
Al
final: Impunidad para los jefes
Veamos,
ahora, las dos normas habaneras, casi idénticas, que perdonan
tanto a los comandantes (“máximos
responsables”)
de la guerrilla, la fuerza pública, los paramilitares y los
financiadores de la guerra.
Página
137,
“Fuerza
pública: 44.- En concordancia con lo anterior, respecto a los
agentes del Estado, se establece un tratamiento especial, simultáneo,
equilibrado y equitativo basado en el Derecho Internacional
Humanitario. Dicho tratamiento diferenciado valorará lo establecido
en las reglas operacionales de la fuerza pública en relación con el
DIH. En
ningún caso la responsabilidad del mando podrá fundarse
exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de
jurisdicción. La responsabilidad de los miembros de la fuerza
pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el
control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado
en la información a su disposición antes,
durante
y después de la realización de la respectiva conducta,
así como en los medios a su alcance para prevenir, y de haber
ocurrido, promover las investigaciones procedentes.”
Página
146,
“FARC:
“59.- Respecto a la responsabilidad de los integrantes de las
FARC-EP se tendrá en cuenta como referente jurídico el Derecho
Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y el Derecho Internacional Penal. El componente de justicia
del SIVJRNR tendrá en cuenta la relevancia de las decisiones tomadas
por la anterior organización que sean pertinentes para analizar las
responsabilidades.
La
responsabilidad de los mandos de las FARC-EP por los actos de sus
subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva
conducta, en
el conocimiento basado en la
información a su disposición antes, durante
y después de la realización de la respectiva conducta,
así como en los medios a su alcance para prevenirla, y de haber
ocurrido adoptar las decisiones correspondientes. La responsabilidad
del mando no podrá fundarse exclusivamente en el rango o la
jerarquía”.
El
acuerdo de La Habana no garantiza el derecho a la justicia para las
víctimas, porque perdona a los jefes; y la Constitución vigente
(artículo 66 transitorio) no garantiza el derecho a la justicia para
las víctimas porque perdona a los subalternos con el criterio de
selección que implicaría no investigarlos por no ser parte de los
“máximos responsables”.
Además
de lo señalado y por si fuera poco, el Tribunal Especial tomará los
casos resueltos relacionados con el conflicto armado y los modificará
bajo la lupa de la nueva legalidad transicional y en desarrollo del
principio de la favorabilidad penal.
Estamos,
pues, ante la posibilidad de que si César Pérez García, el
determinador de la masacre de Segovia, se acoge a la justicia
transicional y alega que no tuvo control de la masacre en tiempo
real, es decir que no tuvo control del “evento” mientras ésta
se cometía (lo que casi con seguridad es cierto ya que los
determinadores - cobardes por definición - se esconden mientras se
realiza la barbarie) deberá ser absuelto.
Al
final de cuentas la impunidad será enorme.
Impunidad
política
La
impunidad política para los delincuentes políticos que no hayan
cometido delitos de guerra o de lesa humanidad debe ser total, ya que
ese es la finalidad de la dejación de las armas.
Por el
contrario, tal impunidad, por todo lo hasta ahora señalado, no
podría extenderse a los privilegiados que abusaron del poder público
o del poder económico. Pero, contrariando toda lógica y ética,
según los acuerdos de La Habana tal impunidad política debe
extenderse, en condiciones de “equivalencia y equilibrio” a los
militares, paramilitares y civiles que financiaron la guerra aunque
queden condenados con la nueva legalidad. Esto quiere decir que el
determinador de la masacre de Segovia - aunque no se le absuelva,
lo que en aplicación de las nuevas reglas pactadas parece
imposible, podrá ser elegido como senador para el próximo período
aún si le faltara algo de la nueva pena por cumplir. En tal caso
seguramente se le dará la curul por cárcel.
Lo
ético es que la impunidad política para los agentes del estado debe
ser ninguna ya que ellos abusaron del poder que se le confirió para
defender los derechos de todos y no para violarlos. Aquí el
“equilibrio” y la “equivalencia” pactados son totalmente
inaceptables.
Vamos a
la fuente de estas impunidades políticas: En el numeral II de la
Jurisdicción Especial para la paz que se refiere a los “contenidos,
alcances y límites de la concesión de amnistías e indultos así
como de otros tratamientos especiales, en el numeral 36 (página 135)
se establece que:
“La
imposición de cualquier sanción
en
el SIVJRNR (Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición), no
inhabilitará para la participación política ni limitará el
ejercicio de ningún derecho, activo o pasivo, de participación
política,
para lo cual las partes acordarán las reformas constitucionales
pertinentes”
Impunidad
Disciplinaria
Algo,
en principio exótico, en un proceso de paz con los alzados en armas
es una amnistía disciplinaria. Es evidente que esta amnistía no se
refiere a los procesos disciplinaros internos de las FARC que por la
naturaleza de las sanciones impuestas con anterioridad y por la
desaparición del grupo insurgente como como aparato militar, deben
entenderse como inmodificables o levantadas de hecho. Los sindicados
de ser guerrilleros que al tiempo fueron funcionarios públicos deben
ser muy pocos, por lo que evidentemente esta figura fue diseñada
para los agentes del estado (militares en su mayoría) que
delinquieron con ocasión del conflicto. Pues, bien esta amnistía sí
que resulta ser inadmisible. Alguien, podría decir que en aras de
la paz deberíamos dejar libres a los militares convictos con ocasión
del conflicto pero, eso sí, lejos del mando militar, privilegio del
que abusaron. Esta concesión es insoportable e inaceptable ya que
además de liberados los militares abusadores de las armas
institucionales resultarán premiados con su reincorporación a las
fuerzas armadas, superando en la cadena de mando a militares honestos
que nunca cometieron los abusos que si cometieron quienes los
rebasarán olímpicamente en la cadena de mando con soporte en la
amnistía disciplinaria y el tiempo transcurrido.
No
sobra advertir que esta amnistía disciplinaria va en total contravía
con la garantía de no repetición ya que los ejecutores de la
doctrina oficial que implicaba la eliminación del enemigo interno,
al volver al mando militar, tendrán con este perverso beneficio la
confirmación de que la doctrina militar, en desarrollo de la cual
delinquieron, sigue vigente.
Impunidad
ante las víctimas: no habrá reparación
Este
importante punto queda pendiente de futuro análisis para no demorar
la circulación de los anteriores criterios, solo se adelanta la
afirmación de que no habrá reparación.
Jorge
Salcedo
