REALIDAD JURÍDICA: 4 ENTREGA. EL PLEBISCITO EN LA CORTE: PODER CONSTITUYENTE Y CONSTITUIDO, SOBERANIA. JAIME ARÚJO RENTERÍA, junio 2016

La audiencia sobre el plebiscito en la Corte Constitucional, dejó más confusiones que claridades. Expresiones como que el presidente NO necesita consultar al pueblo para la paz; o que el Congreso y la Propia Corte Constitucional pueden actuar de espaldas al pueblo Colombiano; exigen una pronta y categórica respuesta que desmienta esas falacias.

Los tres: El Presidente, el Congreso y la Corte Constitucional, son poderes constituidos y NO poderes constituyentes. Como todo poder constituido están sometidos a la Constitución. El sujeto titular del poder constituyente es el pueblo, NO el Presidente, ni el Congreso ni las Cortes. La Constitución es un límite a los poderes constituidos, no para el pueblo. Las constituciones, como dijo Sieyes, son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan llegar a ser independientes de la voluntad del pueblo, “sino porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas.

En cada una de sus partes la Constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación”.

El pueblo no está sometido a la Constitución: esto implica: 1) El pueblo no está sometida a ninguna forma de derecho positivo y 2) El pueblo puede darse la forma-de Gobierno-política que quiera. La Constitución es un medio para un fin: proteger los derechos del individuo. La protección de estos derechos, es la razón de ser de la organización política. Como dijera el abate Sieyes: El pueblo en momentos de crisis, debe ser siempre consultado, como árbitro supremo que es, y, si no pudiesen serlo todos los ciudadanos, debe serlo, a través de una representación extraordinaria, que se encargaría de un sólo asunto y por tiempo limitado. Esta representación extraordinaria, obra en virtud de mandato extraordinario y puede tener el poder constituyente.

La existencia de una Constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la Constitución, cuales son los poderes constituidos, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc., presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta, que en su momento se hiciera Emmanuel Sieyes cuando al discutirse la primera Constitución francesa manifestó: “Una Constitución supone, ante todo, un poder constituyente” o ¿Quién tiene el poder para dar la Constitución? o lo que es lo mismo ¿quién tiene el poder constituyente? La pregunta de ¿quién tiene el poder constituyente? presupone dar respuesta a otra pregunta: ¿quién tiene la soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios americanos y luego los franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quién tiene el poder constituyente, debemos absolver, en primer lugar el interrogante de ¿quién es el soberano? Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político. El sujeto titular del poder político, en el estado moderno y especialmente, en el estado democrático de derecho, a causa de las revoluciones burguesas, se traslado del gobernante al gobernado, se le quito al rey y se radico en el pueblo como dijera Rousseau (o nación como dijera Sieyes). Determinado quién es el sujeto titular del poder público, es fijar un principio alrededor del cual gira la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía (que no es otra cosa que el máximo poder político) y en consecuencia titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la Constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos. Este principio se encuentra plasmado en nuestra Constitución en el “Artículo 3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público...” y tiene valor no porque lo diga la Constitución, que es hija del ejercicio de la soberanía, y aun que la Constitución dijera lo contrario.

Para Rousseau el soberano (el pueblo), no es obligatoria ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la Constitución) “no hay ni puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni aún el mismo contrato social”. El gobernante no es para Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad general, por eso define el gobierno como “un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política. Si el gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa la obediencia del gobernado; “de suerte que, en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecer”. Rousseau considera que el único contrato social es el de la asociación y este, excluye a todos los demás. El acto por el cual un pueblo se da un gobierno no constituye un contrato. “El acto que instituye un gobierno es una ley; los depositarios del poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir cuando les plazca”.

Similares principios se habían plasmado antes en la revolución americana, Tomás Jefferson, principal teórico de los revolucionarios norteamericanos, afirmaba que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres y tienen determinados derechos congénitos: a vivir, a poseer bienes, a la felicidad y a la seguridad. Los gobiernos los forman los hombres, y los instituyen para que les garanticen esos derechos, pero incluso después de la institución de los gobiernos, los pueblos continúan siendo el poder supremo, y las personas investidas de poder son sus representantes. Si el gobierno deja de garantizar la dicha y la seguridad del pueblo, la mayoría de éste tiene el derecho inalienable de “reformarlo”, cambiando e incluso “destituirlo”, procediendo del modo necesario para asegurar el bien general del pueblo”.

Definido que los dueños de la soberanía y del poder constituyente somos el pueblo y no los poderes constituidos, llámense presidente, Congreso o cortes; que estos poderes constituidos están sometidos a la Constitución; pero que el pueblo, como soberano está por encima de ella; que el pueblo puede siempre reformar, cambiar o destituir a los poderes constituidos, que el árbitro supremo en la democracia siempre es el pueblo y NO los poderes constituidos y que en los momentos de crisis, debe ser consultado obligatoriamente; es un absurdo manifestar como dijo el fiscal anterior y ahora repitió en la audiencia el encargado, que la Paz en Colombia puede hacerla el Presidente sin Consultar al pueblo. Al fiscal y al Presidente se le olvida-y ojala a la Corte NO se le olvide-que ellos no gobiernan por ser dioses (Así sean Santos), ni por mandato divino, sino única y exclusivamente en nombre del pueblo Colombiano, y solo mientras el pueblo los toma en sus propias manos mediante la democracia directa. Como es también un ex abrupto, Ético, político y jurídico manifestar que los poderes constituidos pueden excluir al pueblo, al poder constituyente, al soberano; a la sociedad civil, a las víctimas de la violencia de participar de en las decisiones que lo afectan (artículo 2 de nuestra Constitución). Ni el actor armado Gobierno, ni ningún otro actor armado puede obligar a las víctimas a que los perdonen.

Por otra razón jurídica-política: En la democracia, cuando hay problemas existenciales, que dividen y polarizan a la sociedad civil, se debe consultar al pueblo soberano y constituyente y que por lo mismo es el árbitro supremo para dirimir conflictos y es él quien debe adoptar las decisiones. Los problemas conflictuales de toda las sociedades civiles, desde el punto de vista de legitimación del poder político, es obligación llevarlos al pueblo, para que diga quien tiene la razón.

No sólo el tema o la manera de hacer la paz. Temas como el aborto, como el divorcio, como la pena de muerte: en ninguna sociedad hay unanimidad. No hay unanimidad en Estados Unidos, no la hay en Europa. No hay unanimidad ni en Colombia ni en China. Entonces ahí tienen que jugar las mayorías y las minorías. Porque cuando uno ve las estadísticas las diferencias siempre son mínimas. Por ejemplo, la gente está de acuerdo con el aborto en un 51%. Y resulta que hay un 49% en contra. Lo mismo sucede, con la pena de muerte, o la adopción de niños por parejas del mismo sexo; o si los actores armados tanto del estado como de la guerrilla van a quedar impunes o no. Esta falta de unanimidad, en estos y otros temas, Es un dato de la realidad política y psicológica. Esos conflictos, existenciales para llamarlos de alguna manera, la mejor forma de definirlos, para que uno acepte que no es una imposición, es la democracia: mayorías y minorías. Pero además, hay que estar preparados para cualquier resultado. Y cualquier resultado puede ser que el pueblo de Colombia diga que no. Nosotros preferimos que diga que sí, pero aquellos que dicen que representan al pueblo si pierden no pueden salir después con la tesis de que “el pueblo no es el titular del poder y no era quien debía definir el asunto”. En eso tenemos que ser claros, absolutamente claros.

DEMOCRACIA Y PLEBISCITO

La Constitución de Colombia se refiere al plebiscito en los artículos: 40 (2), 103 y 241 (3) y se desarrolla con la ley 134 de 1994: “ARTÍCULO 7o. EL PLEBISCITO. El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo.”

La técnica del plebiscito implica el sometimiento al pueblo de una decisión entre un sí y un no, con respecto a una opción propuesta. Por el uso y el abuso que del plebiscito han hecho los regímenes autocráticos ha cogido un sabor antidemocrático. Las dictaduras y el autoritarismo no están forzosamente reñidos con las urnas. Incluso en ocasiones utiliza el plebiscito y el voto para legitimarse. Basta recordar los plebiscitos de Napoleón Bonaparte, de Hitler para anexionarse Austria en 1938 o el de 1934 para convertirse en jefe de Estado. En nuestros lares tampoco han faltado ejemplos como los de Pinochet de 1978 y 1980; el de la dictadura uruguaya de 1980.

En otro escrito me he referido con mayor profundidad al tema del plebiscito y a él me remito. Ahora debemos detenernos en otro aspecto, que es el relativo a si se puede considerar “decisión del pueblo” la de una minoría o es necesaria la participación de la mayoría, para que sea verdaderamente democrática. Sobre la democracia pueden decirse muchas cosas, pero sus tres conceptos fundamentales son desde Aristóteles: poder del pueblo (o como dijera Abraham Lincoln: “Democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo), libertad e igualdad de los ciudadanos. Como dijera Aristóteles, en su libro la política: “La democracia es la forma en que la soberanía del pueblo está, por encima de las Leyes”.“En la democracia es propio que todos los ciudadanos decidan de todos esos asuntos”.“El fundamento del régimen democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda democracia...Forzosamente tiene que ser soberana la muchedumbre, y lo que apruebe la mayoría, eso tiene que ser el fin y lo justo (lo que beneficie a la mayoría)...Otra es el vivir como se quiere, esta es el resultado de la libertad... Este es el segundo rasgo esencial de la democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible por nadie, y si no, por turno. Esta característica contribuye a la libertad fundada en la igualdad”.

Una manera de garantizar que sean las mayorías quienes decidan es estableciendo lo que en el derecho electoral se conocen como Umbrales y que en un número mínimo de personas que deben participar, antes de adoptar una decisión y para que la decisión se pueda tomar válidamente. Por eso es que en muchos países, para garantizar el principio democrático se exige que participe (un umbral) por lo menos la mitad + 1 de integrantes del censo electoral; por ejemplo, en Italia para que un referendo sea valido se necesita que participe por lo menos la mitad mas uno de los integrantes del censo electoral y solo después se cuenta quien ganó, si el NO o el SI. Situación similar era la prevista por La ley 134 de 1994 en su Artículo 80 decía: “Efecto de votación. El pueblo decidirá, en plebiscito, por la mayoría del censo electoral”. Ahora, en el afán de aprobar el plebiscito, se ha bajado extremadamente el umbral, con lo que se corre el riesgo de que sea una minoría la que apruebe o rechace la Paz.

El otro tema en relación con el plebiscito es que el gobierno elude su responsabilidad en el caso de que pierda el plebiscito.

Como se puede observar El plebiscito, en el derecho comparado y en el colombiano va dirigido más que todo al gobernante: es el rechazo o apoyo que se le da a un gobernante. A los electores se les llama a pronunciarse no sobre un texto sino a testimoniar su confianza en el hombre de Estado que le pregunta; también debe tener efectos favorables o desfavorables sobre el presidente de la República y su Gobierno; de modo que si el Presidente pierde el plebiscito, debe perder también el gobierno. Esto es válido no solo para los plebiscitos puros, sino también para los denominados “referéndum Plebiscitarios” como fue el caso del Presidente Francés Charles Degaulle, quien al perder el plebiscito tuvo que dejar el poder.

En el caso de Colombia, esta consecuencia de comprometer la suerte del propio presidente y de su gobierno, es más necesaria, con el fin de evitar que el presidente NO se comprometa con el proceso de paz, deje solo a los rebeldes, diga que los que perdieron fueron ellos y ahora deben someterse como delincuentes comunes y no reconocerles el status de rebeldes políticos. En una palabra, para que como dice el pueblo NO les ponga Conejo, a los hombres armados que estuvieron en conejo.

Ojalá a la Corte Constitucional al momento de fallar sobre el plebiscito, no le falle la memoria para que se acuerde, que ella, como el gobierno y el Congreso son poderes constituidos; que el único que tiene poder constituyente y es soberano es el pueblo y que por lo mismo, la sociedad civil, no puede ser excluida ni del plebiscito, ni de una verdadera constituyente; ni de cualquier otro asunto, como árbitro supremo en un estado verdaderamente democrático.

REALIDAD JURÍDICA: ENTREGAS 1, 2 Y 3.