El artículo 3, común a los acuerdos de Ginebra de
1949, aplicable a la guerra civil no declarada de Colombia, hay que
interpretarlo y entenderlo en armonía y desarrollado por el
protocolo adicional II de 1977. En su parte pertinente dice:
"Artículo 3 - Conflictos no
internacionales. En
caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que
surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada
una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar,
como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no
participen directamente en las hostilidades,… serán, en todas las
circunstancias, tratadas con humanidad, …A este respecto, se
prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las
personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la
integridad corporal,… los tratos crueles, la tortura y;b) la toma
de rehenes) los atentados contra la dignidad personal, especialmente
los tratos humillantes y degradantes;…;d) las condenas dictadas y
las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente
constituido,…; 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y
asistidos. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por
poner en vigor, mediante acuerdos
especiales, la totalidad o parte de
las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las
anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto
jurídico de las Partes en conflicto.
Este artículo establece que existe un mínimo de reglas
para la guerra civil no declarada que hemos vivido en Colombia, aun
cuando nuestro conflicto armado no tenga carácter internacional. La
historia de este articulo común y del protocolo adicional II, que lo
desarrolla, nos permite hacer una recta interpretación del mismo. En
los Convenios
de Ginebra del año 1949, se busco dar un mínimo de
protección humanitaria en
esas normas a las hipótesis que poseían todas las características
de una guerra, sin ser una guerra internacional, especialmente a la
guerra civil; pues se encuentra dentro de los límites de un solo
país. Su objetivo es proporcionar un mínimo de protección a las
víctimas. Como desde el punto de vista de las victimas la distinción
entre el conflicto armado interno e internacional es artificial, ya
que la violación a sus derechos es idéntica en una u otra guerra;
Los principios humanitarios deben aplicarse con independencia de la
identidad de los combatientes. El segundo elemento es que los estados
tienen soberanía dentro de sus fronteras. Estos nuevos elementos en
la década de los años 70, se tradujeron en el Protocolo II de los
Convenios de Ginebra. El Protocolo II constituye
el primer instrumento jurídico relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados no internacionales; de las
guerras civiles.
ACUERDOS ESPECIALES.-El art. 3 común de los 4 convenios
de ginebra de 1949, que como se dijera en los debates, parece una
“Convención en miniatura”. Es el único artículo aplicable a
las guerras civiles, automáticamente, sin necesidad de voluntad o
acuerdo entre las partes en conflicto, por mandato del derecho
internacional humanitario. Esto no es obstáculo para que las partes
en conflicto mediante acuerdos especiales, pongan en vigor todo un
convenio de los 4 de Ginebra, o, 2, o, 3; o los 4 convenios; o solo
parte de estos convenios. Las partes combatientes sólo están,
obligadas legalmente a observar el artículo 3, y pueden hacer caso
omiso de todo los demás. Pero es evidente que cada una de ellas
tiene la plena libertad para declarar su intención de aplicar, todas
o parte de las demás disposiciones. Los convenios especiales son un
mecanismo práctico de eficacia normativa: ¿en vez de que las partes
negocien durante largo tiempo acuerdos particulares, es más práctico
recurrir al Convenio tal como es, o a algunas de sus normas? Como se
puede observar la materia de estos acuerdos especiales, está
referida a los 4 convenios ya existentes y no a temas o materias que
no tienen nada que ver con estos 4 convenios; por lo mismo están
limitados a esas materias. Como decimos los abogados, su ámbito
material de aplicación son las materias de los 4 convenios de
ginebra de 1949 y a contrario sensu, no tienen por objeto otras
materias. La delimitación del ámbito material del art. 3 común, no
le quita su importancia histórica, sobre todo para la sociedad
civil, ya que garantizo, al menos, la aplicación de normas
humanitarias reconocidas como esenciales por los pueblos civilizados;
también porque es aplicable automáticamente, sin condición de
reciprocidad.
La obligación del estado Colombiano no plantea
problemas. La simple legalidad del Gobierno implicado en un conflicto
interno, lo obliga en cuanto Parte contratante en el Convenio. En
cambio, ¿de dónde surge la obligación de la guerrilla? Si esta
aplica el artículo 3, respeta la sociedad civil y habrá menos
víctimas del conflicto. Si deja de aplicarlo, dará la razón a
quienes consideran su actuar como terrorismo, delincuencia común,
bandidaje o anarquía.
NO ALTERACION DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LAS PARTES EN
CONFLICTO
El artículo 3, deja claramente establecido que su
aplicación es exclusivamente humanitaria y no constituye para los
Gobiernos reconocimiento de poder alguno a la guerrilla y no limita
su derecho a reprimir a los rebeldes incluso con las armas; ni a
perseguirlos judicialmente, por sus delitos, de conformidad con la
ley del estado. Para la guerrilla, dejando de lado los efectos
políticos de respaldo de la población civil, por haberle respetado
sus derechos durante el conflicto, el hecho de aplicar este artículo
no le confiere derecho a una inmunidad ni a una protección especial.
PROTOCOLO ADICIONAL II
Además de las disposiciones del artículo 3 común que
siempre son aplicables, a las guerras civiles, se aplican las normas
del Protocolo adicional II.; que Consta de 6
partes: PREÁMBULO ;
TÍTULO
I - ÁMBITO DEL PRESENTE PROTOCOLO;
TÍTULO
II - TRATO HUMANO ;
TÍTULO
III - HERIDOS, ENFERMOS Y NÁUFRAGOS;
TÍTULO
IV - POBLACIÓN CIVIL ;TÍTULO
V - DISPOSICIONES FINALES ;
de todas estas normas del protocolo II, queremos resaltar parte del
articulo 2 y del 6, que en su parte pertinente dicen: “
Art 2 ámbito de aplicación personal. Numeral 2.
Al fin del conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto
de una privación o de una restricción de libertad por motivos
relacionados con aquél, así como las que fuesen objeto de tales
medidas después del conflicto por los mismos motivos, gozarán de la
protección prevista en los artículos 5 y 6 hasta el término de esa
privación o restricción de libertad.
Art 6; numeral 5. A la cesación de las hostilidades,
las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más
amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto
armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o
detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.”.
Síntesis:
Como se puede observar, los denominados acuerdos
especiales del artículo tercero común a los cuatro convenios de
Ginebra, no son tratados internacionales, son la aplicación en el
ámbito interno de un Estado de parte o de la totalidad, de normas
idénticas a las de esos tratados, pero que tienen como fuente el
acuerdo de las partes en el conflicto interno y lo que es más
importante; esos acuerdos internos están limitados en cuanto a sus
temas o materias por los cuatro convenios de Ginebra; pueden tener
menos materia que ellos, pero no más materias que ellos. Y en
relación con las normas transcritas del protocolo adicional dos de
1977, tampoco permiten celebrar entre las partes en conflicto
verdaderos tratados internacionales (las amnistías, son actos de
derecho interno) y mucho menos que estos acuerdos modifiquen
automáticamente la constitución colombiana.
ALTERNATIVAS
Distinto, a lo que hemos escuchado hasta ahora, por boca
de funcionarios (ex-fiscal) o participantes en el debate; es
necesario mirar otras opciones: la primera opción sería la de que
el Estado colombiano reconociera directamente a los grupos
guerrilleros, la calidad de beligerantes. Esta calidad si los
convertiría en sujetos del derecho internacional, con algunos
derechos y obligaciones, respecto del derecho de la guerra (que no en
lo mismo que el derecho internacional humanitario, aunque
modernamente, tienden a asimilarse y a tener reglas comunes). Entre
dos sujetos del derecho internacional; por un lado el Estado, y por
otro la guerrilla como fuerza beligerante, si se podría celebrar un
acto de derecho internacional; sin olvidar, que en nuestro derecho
constitucional, los actos de derecho internacional, por regla
general, requieren de ley aprobatoria del Congreso; de control previo
de constitucionalidad y del canje de notas de ratificación.
Las relaciones entre el derecho constitucional y el
derecho internacional, plantean el tema de la constitucionalización
del derecho internacional o de la internacionalización del derecho
constitucional. Actos de derecho internacional (tratados), que han
dado origen a actos de derecho interno (incluido el derecho
constitucional) o viceversa, actos de derecho interno que dan origen
a actos de derecho internacional. Ejemplo de los últimos, podría
ser la disolución constitucional de la antigua URSS, que dio origen
al nacimiento de varios estados independientes. Ejemplo de los
primeros sería el caso de la Constitución japonesa de 1947 y en
parte de la alemana de 1949, que fueron parcialmente impuestas por
los vencedores de la Segunda Guerra Mundial a los vencidos, luego de
los acuerdos de rendición de los gobiernos japoneses y alemán.
Valga la pena anotar, que no sería este el caso de Colombia. En
muchos de los casos, donde las normas internacionales, han dado
origen a cambios constitucionales, los hechos han sido similares: una
cruenta guerra civil; una intervención armada de la comunidad
internacional y una resolución de la ONU que ha dictado los
principios guías para la redacción de una sucesiva Constitución
(Namibia, Zambia, Camboya, etcétera); o como el caso de la antigua
Yugoslavia, donde la Constitución era un anexo de un tratado
internacional, el denominado acuerdo de DAYTON, que puso fin a la
sangrienta guerra civil. No sobra llamar la atención sobre el hecho,
que en el caso de Colombia, a pesar de la intervención individual de
ciertos Estados, no hay existido una intervención armada de la
comunidad internacional, por lo que estas soluciones no son
claramente aplicables al caso de Colombia. Los denominados tribunales
internacionales, como la Corte Penal Internacional, o aquellos ad hoc
como los de Yugoslavia, Sierra Leona, Ruanda o Camboya, se han
establecido para juzgar y sancionar los crímenes cometidos durante
la guerra y no para amnistiarlos o indultarlos.
GRAN
SINTESIS
De todo lo dicho podemos colegir, que los acuerdos
especiales previstos en el artículo tercero común, a los cuatro
convenios de Ginebra de 1949, no permite modificar la Constitución
de Colombia ni constituyen un tratado internacional, no se trata
tampoco de un acto de derecho internacional, que dé origen a una
modificación de la Constitución colombiana; ni de actos de derecho
interno que den origen a actos de derecho internacional. No se trata
del Estado colombiano vencido por las potencias extranjeras, que le
impongan una nueva Constitución, ni de la intervención armada de la
comunión internacional que le imponga una nueva Constitución.
Lo que sí está al alcance del gobierno, jurídicamente,
y que puede realizar por su propia fuerza, sin necesidad de nadie
más, es reconocer a la guerrilla el estatus jurídico de
beligerantes y pactar desde el derecho internacional, cambios
constitucionales, que como hemos recordado en nuestro sistema
jurídico actual, requieren intervención del Congreso y control de
constitucionalidad previo.
