La
audiencia sobre el plebiscito en la Corte Constitucional, dejó más
confusiones que claridades. Expresiones como que el presidente NO
necesita consultar al pueblo para la paz; o que el Congreso y la
Propia Corte Constitucional pueden actuar de espaldas al pueblo
Colombiano; exigen una pronta y categórica respuesta que desmienta
esas falacias.
Los
tres: El Presidente, el Congreso y la Corte Constitucional, son
poderes constituidos y NO poderes constituyentes. Como todo poder
constituido están sometidos a la Constitución. El sujeto titular
del poder constituyente es el pueblo, NO el Presidente, ni el
Congreso ni las Cortes. La Constitución es un límite a los poderes
constituidos, no para el pueblo. Las constituciones, como dijo
Sieyes, son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan
llegar a ser independientes de la voluntad del pueblo, “sino
porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden
tocarlas ni violarlas.
En
cada una de sus partes la Constitución no es obra del poder
constituido, sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder
delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación”.
El
pueblo no está sometido a la Constitución: esto implica: 1)
El pueblo no
está sometida a ninguna forma de derecho positivo y 2)
El pueblo puede
darse la forma-de Gobierno-política que quiera. La Constitución es
un medio para un fin: proteger los derechos del individuo. La
protección de estos derechos, es la razón de ser de la organización
política. Como dijera el abate Sieyes: El pueblo en momentos de
crisis, debe ser siempre consultado, como árbitro supremo que es, y,
si no pudiesen serlo todos los ciudadanos, debe serlo, a través de
una representación extraordinaria, que se encargaría de un sólo
asunto y por tiempo limitado. Esta representación extraordinaria,
obra en virtud de mandato extraordinario y puede tener el poder
constituyente.
La
existencia de una Constitución, con toda la problemática filosófica
que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la
Constitución, cuales son los poderes constituidos, cuando se
suspende, como se reforma, como interpretarla, etc., presupone
metodológicamente, dar respuesta a la pregunta, que en su momento se
hiciera Emmanuel Sieyes cuando al discutirse la primera Constitución
francesa manifestó: “Una Constitución supone, ante todo, un
poder constituyente” o ¿Quién tiene el poder para dar la
Constitución? o lo que es lo mismo ¿quién tiene el poder
constituyente? La pregunta de ¿quién tiene el poder constituyente?
presupone dar respuesta a otra pregunta: ¿quién tiene la soberanía?
ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o
manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los
revolucionarios americanos y luego los franceses. El poder
constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para
determinar quién tiene el poder constituyente, debemos absolver, en
primer lugar el interrogante de ¿quién es el soberano? Preguntarse
por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político.
El sujeto titular del poder político, en el estado moderno y
especialmente, en el estado democrático de derecho, a causa de las
revoluciones burguesas, se traslado del gobernante al gobernado, se
le quito al rey y se radico en el pueblo como dijera Rousseau (o
nación como dijera Sieyes). Determinado quién es el sujeto titular
del poder público, es fijar un principio alrededor del cual gira la
teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del
poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía
(que no es otra cosa que el máximo poder político) y en
consecuencia titular del poder constituyente, que es el principal
atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la
Constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar
sus contenidos. Este principio se encuentra plasmado en nuestra
Constitución en el “Artículo 3. La soberanía reside
exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público...” y
tiene valor no porque lo diga la Constitución, que es hija del
ejercicio de la soberanía, y aun que la Constitución dijera lo
contrario.
Para
Rousseau el soberano (el pueblo), no es obligatoria ninguna ley, ni
siquiera el pacto mismo (la Constitución) “no hay ni puede haber
ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del
pueblo, ni aún el mismo contrato social”. El gobernante no es para
Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad
general, por eso define el gobierno como “un cuerpo intermediario
establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua
comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del
mantenimiento de la libertad tanto civil como política. Si el
gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa
la obediencia del gobernado; “de suerte que, en el instante en que
el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los
ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están
obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecer”. Rousseau
considera que el único contrato social es el de la asociación y
este, excluye a todos los demás. El acto por el cual un pueblo se da
un gobierno no constituye un contrato. “El acto que instituye un
gobierno es una ley; los depositarios del poder ejecutivo son
funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir cuando
les plazca”.
Similares
principios se habían plasmado antes en la revolución americana,
Tomás Jefferson, principal teórico de los revolucionarios
norteamericanos, afirmaba que todos los hombres son, por naturaleza,
igualmente libres y tienen determinados derechos congénitos: a
vivir, a poseer bienes, a la felicidad y a la seguridad. Los
gobiernos los forman los hombres, y los instituyen para que les
garanticen esos derechos, pero incluso después de la institución de
los gobiernos, los pueblos continúan siendo el poder supremo, y las
personas investidas de poder son sus representantes. Si el gobierno
deja de garantizar la dicha y la seguridad del pueblo, la mayoría de
éste tiene el derecho inalienable de “reformarlo”, cambiando e
incluso “destituirlo”, procediendo del modo necesario para
asegurar el bien general del pueblo”.
Definido
que los dueños de la soberanía y del poder constituyente somos el
pueblo y no los poderes constituidos, llámense presidente, Congreso
o cortes; que estos poderes constituidos están sometidos a la
Constitución; pero que el pueblo, como soberano está por encima de
ella; que el pueblo puede siempre reformar, cambiar o destituir a los
poderes constituidos, que el árbitro supremo en la democracia
siempre es el pueblo y NO los poderes constituidos y que en los
momentos de crisis, debe ser consultado obligatoriamente; es un
absurdo manifestar como dijo el fiscal anterior y ahora repitió en
la audiencia el encargado, que la Paz en Colombia puede hacerla el
Presidente sin Consultar al pueblo. Al fiscal y al Presidente se le
olvida-y ojala a la Corte NO se le olvide-que ellos no gobiernan por
ser dioses (Así sean Santos), ni por mandato divino, sino única y
exclusivamente en nombre del pueblo Colombiano, y solo mientras el
pueblo los toma en sus propias manos mediante la democracia directa.
Como es también un ex abrupto, Ético, político y jurídico
manifestar que los poderes constituidos pueden excluir al pueblo, al
poder constituyente, al soberano; a la sociedad civil, a las víctimas
de la violencia de participar de en
las decisiones que lo afectan (artículo 2 de nuestra
Constitución). Ni el actor armado Gobierno,
ni ningún otro actor armado puede obligar a las víctimas a que los
perdonen.
Por
otra razón jurídica-política: En la democracia, cuando hay
problemas existenciales, que dividen y polarizan a la sociedad civil,
se debe consultar al pueblo soberano y constituyente y que por lo
mismo es el árbitro supremo para dirimir conflictos y es él quien
debe adoptar las decisiones. Los problemas conflictuales de toda las
sociedades civiles, desde el punto de vista de legitimación del
poder político, es obligación llevarlos al pueblo, para que diga
quien tiene la razón.
No
sólo el tema o la manera de hacer la paz. Temas como el aborto, como
el divorcio, como la pena de muerte: en ninguna sociedad hay
unanimidad. No hay unanimidad en Estados Unidos, no la hay en
Europa. No hay unanimidad ni en Colombia ni en China. Entonces ahí
tienen que jugar las mayorías y las minorías. Porque cuando uno ve
las estadísticas las diferencias siempre son mínimas. Por ejemplo,
la gente está de acuerdo con el aborto en un 51%. Y resulta que hay
un 49% en contra. Lo mismo sucede, con la pena de muerte, o la
adopción de niños por parejas del mismo sexo; o si los actores
armados tanto del estado como de la guerrilla van a quedar impunes o
no. Esta falta de unanimidad, en estos y otros temas, Es un dato de
la realidad política y psicológica. Esos conflictos, existenciales
para llamarlos de alguna manera, la mejor forma de definirlos, para
que uno acepte que no es una imposición, es la democracia: mayorías
y minorías. Pero además, hay que estar preparados para cualquier
resultado. Y cualquier resultado puede ser que el pueblo de Colombia
diga que no. Nosotros preferimos que diga que sí, pero aquellos que
dicen que representan al pueblo si pierden no pueden salir después
con la tesis de que “el pueblo no es el titular del poder y no era
quien debía definir el asunto”. En eso tenemos que ser claros,
absolutamente claros.
DEMOCRACIA
Y PLEBISCITO
La
Constitución de Colombia se refiere al plebiscito en los artículos:
40 (2), 103 y 241 (3) y se desarrolla con la ley 134 de 1994:
“ARTÍCULO 7o. EL PLEBISCITO. El plebiscito es el pronunciamiento
del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el
cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo.”
La
técnica del plebiscito implica el sometimiento al pueblo de una
decisión entre un sí y un no, con respecto a una opción propuesta.
Por el uso y el abuso que del plebiscito han hecho los regímenes
autocráticos ha cogido un sabor antidemocrático. Las dictaduras y
el autoritarismo no están forzosamente reñidos con las urnas.
Incluso en ocasiones utiliza el plebiscito y el voto para
legitimarse. Basta recordar los plebiscitos de Napoleón Bonaparte,
de Hitler para anexionarse Austria en 1938 o el de 1934 para
convertirse en jefe de Estado. En nuestros lares tampoco han faltado
ejemplos como los de Pinochet de 1978 y 1980; el de la dictadura
uruguaya de 1980.
En
otro escrito me he referido con mayor profundidad al tema del
plebiscito y a él me remito. Ahora debemos detenernos en otro
aspecto, que es el relativo a si se puede considerar “decisión del
pueblo” la de una minoría o es necesaria la participación de la
mayoría, para que sea verdaderamente democrática. Sobre la
democracia pueden decirse muchas cosas, pero sus tres conceptos
fundamentales son desde Aristóteles: poder del pueblo (o como dijera
Abraham Lincoln: “Democracia es el gobierno del pueblo, por el
pueblo y para el pueblo), libertad e igualdad de los ciudadanos. Como
dijera Aristóteles, en su libro la política: “La democracia es la
forma en que la soberanía del pueblo está, por encima de las
Leyes”.“En la democracia es propio que todos los ciudadanos
decidan de todos esos asuntos”.“El fundamento del régimen
democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda
democracia...Forzosamente tiene que ser soberana la muchedumbre, y lo
que apruebe la mayoría, eso tiene que ser el fin y lo justo (lo que
beneficie a la mayoría)...Otra es el vivir como se quiere, esta es
el resultado de la libertad... Este es el segundo rasgo esencial de
la democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible por
nadie, y si no, por turno. Esta característica contribuye a la
libertad fundada en la igualdad”.
Una
manera de garantizar que sean las mayorías quienes decidan es
estableciendo lo que en el derecho electoral se conocen como Umbrales
y que en un número mínimo de personas que deben participar, antes
de adoptar una decisión y para que la decisión se pueda tomar
válidamente. Por eso es que en muchos países, para garantizar el
principio democrático se exige que participe (un umbral) por lo
menos la mitad + 1 de integrantes del censo electoral; por ejemplo,
en Italia para que un referendo sea valido se necesita que participe
por lo menos la mitad mas uno de los integrantes del censo electoral
y solo después se cuenta quien ganó, si el NO o el SI. Situación
similar era la prevista por La ley 134 de 1994 en su Artículo 80
decía: “Efecto
de votación. El
pueblo decidirá, en plebiscito, por la mayoría del censo
electoral”. Ahora, en el afán de aprobar el plebiscito, se ha
bajado extremadamente el umbral, con lo que se corre el riesgo de que
sea una minoría la que apruebe o rechace la Paz.
El
otro tema en relación con el plebiscito es que el gobierno elude su
responsabilidad en el caso de que pierda el plebiscito.
Como
se puede observar El plebiscito, en el derecho comparado y en el
colombiano va dirigido más que todo al gobernante: es el rechazo o
apoyo que se le da a un gobernante. A los electores se les llama a
pronunciarse no sobre un texto sino a testimoniar su confianza en el
hombre de Estado que le pregunta; también debe tener efectos
favorables o desfavorables sobre el presidente de la República y su
Gobierno; de modo que si el Presidente pierde el plebiscito, debe
perder también el gobierno. Esto es válido no solo para los
plebiscitos puros, sino también para los denominados “referéndum
Plebiscitarios” como fue el caso del Presidente Francés Charles
Degaulle, quien al perder el plebiscito tuvo que dejar el poder.
En
el caso de Colombia, esta consecuencia de comprometer la suerte del
propio presidente y de su gobierno, es más necesaria, con el fin de
evitar que el presidente NO se comprometa con el proceso de paz, deje
solo a los rebeldes, diga que los que perdieron fueron ellos y ahora
deben someterse como delincuentes comunes y no reconocerles el status
de rebeldes políticos. En una palabra, para que como dice el pueblo
NO les ponga Conejo, a los hombres armados que estuvieron en conejo.
Ojalá
a la Corte Constitucional al momento de fallar sobre el plebiscito,
no le falle la memoria para que se acuerde, que ella, como el
gobierno y el Congreso son poderes constituidos; que el único que
tiene poder constituyente y es soberano es el pueblo y que por lo
mismo, la
sociedad civil, no puede ser excluida ni del plebiscito, ni de una
verdadera constituyente; ni de cualquier otro asunto, como árbitro
supremo en un estado verdaderamente democrático.
REALIDAD JURÍDICA: ENTREGAS 1, 2 Y 3.
